Introducción

España se dispone a modificar una de las normas fundamentales de su legislación sobre reproducción asistida: la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida. La reforma que actualmente se tramita en el Congreso puede parecer, a primera vista, muy limitada. Su finalidad inmediata es corregir una peculiar desigualdad entre hombres y mujeres respecto del destino de sus gametos congelados.

Sin embargo, detrás de esa modificación aparentemente técnica se encuentra algo bastante más importante: el reconocimiento creciente de la autonomía de las personas para tomar decisiones sobre su propia reproducción y el anuncio de una futura revisión más amplia de la Ley de 2006.

Y ahí aparece una llamativa paradoja cuando ese mismo principio se compara con la posición que mantiene España respecto de la gestación subrogada.

I. Una desigualdad sorprendente entre semen y óvulos

La legislación actualmente vigente permite diferentes destinos para los gametos y embriones crioconservados: utilizarlos posteriormente, donarlos con fines reproductivos, destinarlos a investigación o poner fin a su conservación.

Pero existe una diferencia peculiar: un hombre que haya congelado semen puede decidir que ya no quiere seguir conservándolo. En cambio, una mujer que haya vitrificado sus óvulos no disfruta exactamente de la misma libertad. Para que pueda cesar la conservación de sus ovocitos, la regulación actual vincula esa decisión al llamado “plazo máximo de conservación”, relacionado, a su vez, con el momento en que médicamente se considere que la mujer ya no reúne las condiciones clínicas adecuadas para someterse a una técnica de reproducción asistida.

La consecuencia puede resultar difícil de entender.

Una mujer puede haber congelado sus óvulos a los 30 años y decidir a los 38 que definitivamente no quiere tener hijos, que tampoco desea donar esos óvulos y que simplemente quiere dejar de conservarlos. Sin embargo, mientras siga siendo médicamente apta para someterse a reproducción asistida, su capacidad de decisión no es equivalente a la que tiene un hombre sobre su semen.

La reforma pretende eliminar esa diferencia.

En esencia, se trata de reconocer algo bastante sencillo: si los óvulos pertenecen al proyecto reproductivo de esa mujer, también debe corresponderle a ella decidir que dicho proyecto ha terminado.

Los embriones plantean un problema todavía mayor. España tiene actualmente centenares de miles de embriones almacenados en clínicas de reproducción asistida. Según los datos manejados durante el debate parlamentario, a finales de 2023 existían más de 900.000 embriones almacenados.

Muchos permanecen congelados durante años porque las parejas que los generaron ya han completado su proyecto familiar, se han separado, han desaparecido del seguimiento de la clínica o sencillamente no desean utilizarlos, sin embargo, poner fin a su conservación no resulta tan sencillo.

Precisamente por ello, la proposición de ley contiene una disposición especialmente importante: obliga al Ministerio de Sanidad a revisar la Ley 14/2006 para adaptarla a los conocimientos científicos actuales y a la normativa europea y, además, exige abordar específicamente el problema de la acumulación de embriones crioconservados.

Es decir, la reforma sobre los óvulos puede ser únicamente el primer paso.

II. Del paternalismo a la autonomía reproductiva

Durante la defensa parlamentaria de la reforma se empleó una idea particularmente significativa: trasladar el “centro de gravedad desde la tutela hasta la autonomía”. La expresión resume perfectamente la filosofía de la modificación.

La legislación de reproducción asistida nació en una época en la que muchas decisiones médicas y reproductivas se contemplaban desde una perspectiva considerablemente más paternalista. El Estado, los médicos y la legislación establecían numerosos límites destinados a decidir cuándo una persona podía o no adoptar determinadas decisiones. La reforma parte de un criterio diferente: una mujer adulta, informada y plenamente capaz debe poder decidir qué quiere hacer con sus propios óvulos. La circunstancia de haber decidido congelarlos años atrás no significa que aquella decisión sea irreversible.

Como se señaló durante el debate parlamentario, la voluntad de una mujer no queda congelada junto con sus óvulos o sus embriones.

Es una idea difícilmente discutible.

Pero también conduce inevitablemente a una pregunta incómoda.

III. ¿Y qué ocurre con la gestación subrogada?

Aquí aparece la paradoja.

España está construyendo progresivamente un discurso jurídico basado en la autonomía reproductiva de la mujer, se sostiene que debe respetarse su capacidad para decidir si quiere conservar sus óvulos, se reconoce que puede cambiar de opinión, se considera paternalista que el Estado mantenga una decisión adoptada años atrás contra su voluntad actual, se plantea incluso revisar el régimen de los embriones porque parece difícil justificar que dos adultos no puedan decidir poner fin a su conservación cuando su proyecto reproductivo ha terminado.

Sin embargo, cuando hablamos de gestación subrogada, el razonamiento cambia radicalmente.

El artículo 10 de la misma Ley 14/2006 declara nulo el contrato por el que una mujer consiente gestar un hijo para otra persona, es la célebre norma en la que se apoyan quienes critican esta técnica para decir que es “ilegal” o que está “prohíbida”, afirmaciones que, no nos cansaremos de repetirlo, son radicalmente falsas, pero es que además en los últimos años el legislador español ha ido mucho más allá, desarrollando un discurso en el que la gestación por sustitución, sin entrar a analizar ni modelos, ni tipologías ni países, aparece vinculada a conceptos como explotación reproductiva o violencia contra las mujeres. Hablamos por supuesto del Tribunal Supremo, que en alguna sentencia de estos últimos años parece hacerse eco de ciertos relatos radicales basados en sesgos ideológicos, cuando su postura en 2014 era mucho más moderada, como lo prueba la sentencia de la Sala de lo Civil de 6 de febrero de 2014 en la que la postura contraria a la gestación subrogada que allí se falló se manifestó por cinco votos a favor y cuatro en contra, lo que significa que, desde entonces, nuestro Tribunal Supremo ha sido especialmente permeable a tales relatos radicales.

El resultado es conceptualmente llamativo.

La mujer es considerada suficientemente autónoma para decidir sobre la interrupción de un embarazo, sobre la utilización de técnicas de reproducción asistida, sobre la donación de sus óvulos o sobre el destino de su material reproductivo, pero esa autonomía deja de considerarse jurídicamente suficiente cuando decide voluntariamente gestar para otra persona.

Naturalmente, existen argumentos para defender esa diferencia.

Quienes se oponen a la gestación subrogada sostienen que en ella pueden existir relaciones económicas desiguales, riesgo de explotación, presión sobre mujeres vulnerables o dificultades para garantizar un consentimiento completamente libre durante todo el embarazo.

Son cuestiones legítimas que cualquier regulación debería afrontar. Pero una cosa es establecer controles muy estrictos para garantizar que el consentimiento sea libre, informado y revocable en determinadas circunstancias, y otra muy distinta afirmar que ninguna mujer, cualquiera que sea su situación personal, económica o cultural, puede adoptar válidamente esa decisión.

Ahí es donde la apelación a la autonomía reproductiva empieza a resultar difícil de conciliar con una prohibición absoluta.

IV. Una contradicción que, con el actual panorama de sesgos ideológicos, creemos que irá a más

Nada indica que la reforma que ahora tramita el Congreso vaya a legalizar la gestación subrogada. De hecho, teniendo en cuenta la evolución legislativa española de los últimos años, esa posibilidad parece actualmente muy remota.

Pero eso no elimina la contradicción.

Cuanto más avance la legislación española hacia un modelo basado en la capacidad de las personas para decidir sobre su reproducción, más difícil será justificar por qué esa autonomía debe desaparecer completamente en determinadas decisiones reproductivas.

La futura revisión de la Ley 14/2006 tendrá probablemente que resolver problemas urgentes: el destino de cientos de miles de embriones congelados, el consentimiento de las parejas, las separaciones, la revocación del consentimiento, la trazabilidad de gametos y embriones o la adaptación al nuevo Reglamento europeo sobre sustancias de origen humano.

No sabemos si el artículo 10 sobre gestación subrogada llegará siquiera a formar parte del debate.

Pero sería extraño revisar profundamente una ley de reproducción asistida en nombre de la autonomía personal sin plantearse, al menos intelectualmente, hasta dónde alcanza realmente esa autonomía.

Esa será probablemente una de las grandes contradicciones que acompañarán al Derecho reproductivo español durante los próximos años: reconocer cada vez más capacidad a las mujeres para decidir sobre su reproducción y, al mismo tiempo, negarles por completo esa capacidad cuando la decisión consiste en gestar para otra persona.

La reforma que ahora comienza quizá no resuelva esa contradicción, pero, paradójicamente, puede hacerla mucho más visible y escandalosa.

Miguel González Erichsen
Abogado

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