Introducción

Una de las consultas que con más frecuencia nos plantean aquellas personas que optan por la paternidad o maternidad por un camino distinto del tradicional, y muy especialmente cuando hablamos de gestación subrogada (GS), es si tendrán o no derecho a las mismas prestaciones —la baja laboral y la prestación económica— que los demás padres y madres.

Comenzaremos por el final, haciendo spoiler para quienes no tengan ganas de leerse el artículo completo, y os diremos que sí, que tienen exactamente los mismos derechos; sin embargo, el camino para conseguir el reconocimiento de los mismos difiere sustancialmente y además no está exento de incertidumbres y también de toda clase de trabas hasta el punto de tener que acudir en muchos casos al juzgado para desbloquearlas, como no podía ser de otra manera en este contexto en el que nos encontramos desde hace años, de una persecución tan fanática como injusta e incluso ilegal contra este colectivo.

A esta dificultad estructural se ha añadido recientemente un elemento nuevo y de enorme relevancia: la doctrina fijada por el Tribunal Supremo (Sala de lo Social) en sus Sentencias núm. 831/2025, de 25 de septiembre, y la dictada el 25 de octubre de 2025, que han venido a precisar —y en buena medida a restringir— el momento en que nacen estos derechos en los supuestos de gestación subrogada.

Como apuntábamos al principio, el nacimiento o la incorporación de un menor a una unidad familiar activa, en nuestro ordenamiento jurídico, activa una serie de derechos laborales y de Seguridad Social cuyo eje central es la protección del menor y la facilitación de su cuidado efectivo.

Sin embargo, en los supuestos de gestación subrogada, la Administración española —y ahora también el Tribunal Supremo— vinculan en muchos casos estos derechos no al momento real del nacimiento y del cuidado efectivo, sino al momento en que queda jurídicamente determinada la filiación, lo que introduce una distorsión relevante entre la realidad material y su reconocimiento jurídico.

I. El cese de la actividad laboral en los casos de gestación subrogada

1. Qué es y cuándo tengo derecho a pedirla

El derecho al cese de la actividad laboral se articula actualmente bajo la figura del permiso por nacimiento y cuidado del menor, regulado en el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores y, para el personal funcionario, en el artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Desde un punto de vista material, en los supuestos de gestación subrogada, el derecho nace con el hecho biológico y social del nacimiento del menor y la asunción real de su cuidado.

No obstante, conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias núm. 831/2025, de 25 de septiembre, y de 25 de octubre de 2025, cuando la filiación no se encuentra jurídicamente determinada en ese momento, el derecho al permiso no se entiende plenamente configurado hasta que dicha filiación queda reconocida legalmente.

2. ¿Desde cuándo puede ejercerse el derecho al cese?

Desde un punto de vista estrictamente jurídico-laboral, y a la luz de la doctrina actual, el ejercicio del derecho debe analizarse en dos planos:

Plano material:

• Desde la fecha del nacimiento del menor.
• Desde la fecha en que el progenitor comitente asume de facto el cuidado efectivo del recién nacido.

Plano jurídico (criterio del Tribunal Supremo):

• Desde el momento en que existe reconocimiento legal de la filiación (sentencia de filiación o resolución equivalente).

El hecho de que la filiación se determine posteriormente mediante sentencia sigue teniendo, desde el punto de vista civil, carácter declarativo; sin embargo, el Tribunal Supremo ha optado por otorgarle relevancia constitutiva a efectos prestacionales, condicionando el pleno acceso al derecho a ese reconocimiento jurídico.

3. Solicitud: ante quién y cómo

• Trabajadores por cuenta ajena: comunicación a la empresa del inicio del permiso.
• Trabajadores autónomos: solicitud directa ante el INSS, vinculada a la prestación económica.

La documentación habitual incluye:

• Certificado de nacimiento extranjero, que conviene que esté traducido al español y apostillado.
• En aquellos países que regulen la GS mediante la intervención de un tribunal, la sentencia con la que culmina el proceso legal.
• Pruebas del desplazamiento y del cuidado efectivo del menor (billetes de los vuelos, reservas de los alojamientos etc.)
• No imprescindible pero conveniente, documentación hospitalaria del nacimiento y estado o condición médica del menor, también traducida, aunque en este caso no es necesario apostillarla.
• No imprescindible pero conveniente, test de ADN, si se dispone de él, probando el vínculo biológico entre el padre y el bebé.
• No imprescindible pero conveniente, documentación acreditativa de haber solicitado en el consulado español la inscripción del bebé o bien el visado, si procede, para viajar de regreso a España.
• No imprescindible pero muy conveniente, el resguardo acreditativo de haber iniciado en España los trámites legales para el reconocimiento del bebé ante los tribunales en España: demanda de filiación, aportando la propia demanda más el resguardo de su presentación, el poder al abogado y el procurador y el índice de los documentos aportados con la demanda (de todo eso se encarga vuestro abogado).
• No imprescindible pero conveniente, declaración responsable acreditando los hechos anteriores.
• Posteriormente, la sentencia española de filiación, cuando ya se haya dictado.

4. Duración del permiso

La duración es idéntica a la de cualquier otro supuesto:

• 16 semanas por progenitor.
• Seis semanas obligatorias e ininterrumpidas.

No existe base legal para reducir esta duración por razón del origen del menor.

El problema, como se ha expuesto, no es la duración, sino el momento de inicio.

II. La prestación económica por nacimiento y cuidado del menor en gestación subrogada

1. Hecho causante y momento inicial de la prestación

La prestación económica por nacimiento y cuidado del menor se regula en los artículos 177 a 182 de la Ley General de la Seguridad Social.

Desde un punto de vista normativo, el hecho causante se vincula al nacimiento del menor.

No obstante, el Tribunal Supremo, en sus Sentencias núm. 831/2025, de 25 de septiembre, y de 25 de octubre de 2025, ha establecido que el derecho a la prestación no puede entenderse plenamente nacido mientras no exista un vínculo jurídico de filiación reconocido.

En consecuencia, en los supuestos de gestación subrogada, el nacimiento y el cuidado efectivo constituyen la base material del derecho, pero su reconocimiento efectivo puede quedar condicionado al momento en que se determina jurídicamente la filiación.

2. El criterio administrativo y su validación parcial por el Tribunal Supremo

Tradicionalmente, el INSS ha sostenido que, al no existir filiación reconocida en España hasta la sentencia, el derecho prestacional no puede nacer antes de dicha resolución.

Este planteamiento, ampliamente discutido en la práctica forense, ha sido en lo esencial avalado por el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, si bien no sin tensiones con principios como el interés superior del menor.

Nos encontramos así ante una situación en la que el plano material (cuidado efectivo del menor) y el plano jurídico (reconocimiento de filiación), no coinciden temporalmente, siendo este último el que determina el acceso efectivo a la prestación.

3. Cuándo, cómo y con qué documentación solicitar la prestación

La solicitud debe formularse ante el INSS:

• Solicitando la prestación desde la fecha del nacimiento o del inicio del cuidado efectivo.
• Subsidiariamente, desde la fecha de la sentencia de filiación.

Este planteamiento resulta esencial para preservar derechos.

Se deberá aportar la misma documentación indicada en el apartado anterior, incorporando posteriormente la sentencia de filiación.

4. Importe de la prestación

La prestación asciende al 100 % de la base reguladora:

• Trabajadores por cuenta ajena: base del mes anterior.
• Autónomos: base de cotización vigente.

No existe norma que permita minorar la prestación por tratarse de gestación subrogada.

III. Cese de actividad laboral en casos de adopción

1. Nacimiento del derecho

En adopción, el derecho nace:

• Desde la resolución judicial o administrativa que la constituye.
• En adopciones internacionales, desde la resolución extranjera susceptible de reconocimiento.

2. Procedimiento

Idéntico al descrito en GS:

• Comunicación a la empresa o solicitud al INSS.
• Aportación de resolución de adopción.

3. Duración

• 16 semanas por progenitor.

4. Fundamento jurídico

• Art. 48 ET.
• Art. 177 LGSS.
• Convenio de La Haya de 1993.

IV. Prestación económica en adopción

1. Solicitud y órgano competente

• Ante el INSS.
• Desde la resolución de adopción.

2. Importe

• 100 % de la base reguladora.

3. Fundamentación

La adopción constituye el modelo de referencia al que, tras la doctrina del Tribunal Supremo de 2025, se aproxima de forma clara la gestación subrogada en el plano prestacional.

V. Comparación esquemática GS – Adopción

Elemento	Gestación subrogada (tras TS 2025)	Adopción
Hecho causante	Reconocimiento de filiación	Resolución de adopción
Duración permiso	16 semanas	16 semanas
Prestación económica	100 % base reguladora	100 % base reguladora
Dificultades administrativas	Muy altas	Bajas
Judicialización frecuente	Sí	Excepcional
Interés superior del menor	Invocado en juzgados	Generalmente respetado

 

VI. Conclusiones finales: una distorsión entre realidad y Derecho

La realidad práctica en España es clara: los padres por gestación subrogada ven retrasado el acceso efectivo a derechos que, en otros supuestos, nacen de forma automática con el nacimiento.

Las recientes sentencias del Tribunal Supremo han consolidado un criterio que:

• Desplaza el centro de gravedad del nacimiento al reconocimiento jurídico.
• Genera un desfase entre el cuidado real del menor y la protección jurídica.
• Penaliza estructuralmente a las familias en supuestos de gestación subrogada internacional.

La paradoja es evidente:

España termina reconociendo la filiación, pero condiciona los derechos derivados de la misma a un momento posterior, desligado de la realidad del menor.

En la práctica, los padres por GS siguen viéndose obligados a:

• Interponer reclamaciones previas.
• Acudir a la jurisdicción social.
• Sostener procedimientos largos e innecesarios.

En nuestro despacho se han obtenido resultados favorables en el 100 % de los procedimientos iniciados en esta materia, pero ello no oculta una realidad evidente: el sistema continúa obligando a litigar derechos, por meros sesgos ideológicos, que deberían reconocerse de forma automática, y tras el giro del Tribunal Supremo, acreditando nuevamente su desconocimiento sobre lo que realmente es la gestación subrogada, esa situación no desaparece, sino que además queda jurídicamente consolidada.

Miguel González Erichsen
Abogado

 

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