Una de las consultas que con más frecuencia nos plantean aquellas personas que optan por la paternidad o maternidad por un camino distinto del tradicional, y muy especialmente cuando hablamos de gestación subrogada (GS), es si tendrán o no derecho a las mismas prestaciones ­—la baja laboral y la prestación económica—, que los demás padres y madres.

Comenzaremos por el final, haciendo spoiler para quienes no tengan ganas de leerse el artículo completo, y os diremos que sí, que tienen exactamente los mismos derechos; sin embargo el camino para conseguir el reconocimiento de los mismos difiere sustancialmente y además no está exento de incertidumbres y también de toda clase de trabas hasta el punto de tener que acudir en muchos casos al juzgado para desbloquearlas, como no podía ser de otra manera en este contexto en el que nos encontramos desde hace años, de una persecución tan fanática como injusta e incluso ilegal contra este colectivo.

Como apuntábamos al principio, el nacimiento o la incorporación de un menor a una unidad familiar activa, en nuestro ordenamiento jurídico, una serie de derechos laborales y de Seguridad Social cuyo eje central es la protección del menor y la facilitación de su cuidado efectivo. Entre ellos destacan el derecho al cese de la actividad laboral y el derecho a la prestación económica por nacimiento y cuidado del menor.

Pero como también anticipábamos, en los supuestos de gestación subrogada (GS), la Administración española continúa manteniendo, en muchas ocasiones, una postura restrictiva que desvincula artificialmente estos derechos del momento real del nacimiento y del cuidado efectivo, desplazándolos al momento en que una sentencia española determina la filiación. Esta práctica administrativa no solo carece de cobertura normativa suficiente, sino que contradice frontalmente la doctrina consolidada del Tribunal Supremo en el orden social.

El cese de la actividad laboral en los casos de gestación subrogada

1. Qué es y cuando tengo derecho a pedirla

El derecho al cese de la actividad laboral se articula actualmente bajo la figura del permiso por nacimiento y cuidado del menor, regulado en el artículo 48 del Estatuto de los Trabajadores y, para el personal funcionario, en el artículo 49 del Estatuto Básico del Empleado Público.

En los supuestos de gestación subrogada, el derecho nace con el hecho biológico y social del nacimiento del menor y la asunción real de su cuidado, y no con la posterior determinación judicial de la filiación en España. La confusión entre ambos planos —civil y prestacional— constituye uno de los principales errores conceptuales de la práctica administrativa.

2. ¿Desde cuándo puede ejercerse el derecho al cese?

Desde un punto de vista estrictamente jurídico-laboral, el derecho puede y debe ejercerse en uno de ambos supuestos:

• Desde la fecha del nacimiento del menor.
• Desde la fecha en que el progenitor comitente asume de facto el cuidado efectivo del recién nacido, normalmente coincidente con el desplazamiento al país de nacimiento.

El hecho de que la filiación se determine posteriormente mediante sentencia no altera el momento de nacimiento del derecho al cese, pues dicha resolución judicial tiene carácter declarativo, no constitutivo (error muy frecuente de la Administración), y reconoce una realidad preexistente, o en otras palabras, que la sentencia de filiación reconociendo al padre por vínculo biológico se limita a reconocer ese hecho, pero el niño/a ya existía mucho antes de la sentencia, y es, repetimos, desde el momento en el que nace o desde el momento en el que empezamos a hacernos cargo de él o ella, que en materia de GS casi siempre coinciden, cuando nace nuestro derecho al cese de la actividad laboral.

3. Solicitud: ante quién y cómo

• Trabajadores por cuenta ajena: comunicación a la empresa del inicio del permiso.
• Trabajadores autónomos: solicitud directa ante el INSS, vinculada a la prestación económica.

La documentación habitual incluye:

• Certificado de nacimiento extranjero, que conviene que esté traducido al español y apostillado.
• En aquellos países que regulen la GS mediante la intervención de un tribunal, la sentencia con la que culmina el proceso legal.
• Pruebas del desplazamiento y del cuidado efectivo del menor (billetes de los vuelos, reservas de los alojamientos etc.)
• No imprescindible pero conveniente, documentación hospitalaria del nacimiento y estado o condición médica del menor, también traducida, aunque en este caso no es necesario apostillarla.
• No imprescindible pero conveniente, test de ADN, si se dispone de él, probando el vínculo biológico entre el padre y el bebé.
• No imprescindible pero conveniente, documentación acreditativa de haber solicitado en el consulado español la inscripción del bebé o bien el visado, si procede, para viajar de regreso a España.
• No imprescindible pero muy conveniente, el resguardo acreditativo de haber iniciado en España los trámites legales para el reconocimiento del bebé ante los tribunales en España: demanda de filiación, aportando la propia demanda más el resguardo de su presentación, el poder al abogado y el procurador y el índice de los documentos aportados con la demanda (de todo eso se encarga vuestro abogado).
• No imprescindible pero conveniente, declaración responsable acreditando los hechos anteriores.
• Posteriormente, la sentencia española de filiación, cuando ya se haya dictado.

4. Duración del permiso

La duración es idéntica a la de cualquier otro supuesto de nacimiento o adopción:

• 16 semanas por progenitor.
• Con carácter obligatorio e ininterrumpido durante las primeras seis semanas.

No existe base legal alguna para reducir esta duración por razón del origen del menor.

 La prestación económica por nacimiento y cuidado del menor en gestación subrogada

1. Hecho causante y momento inicial de la prestación

Aquí nos encontramos con un escenario bastante parecido al del tema anterior.

La prestación económica por nacimiento y cuidado del menor se regula en los artículos 177 a 182 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). El hecho causante es, conforme al art. 177 LGSS, el nacimiento del menor, sin que el precepto exija resolución judicial constitutiva de la filiación.

En consecuencia, en los supuestos de gestación subrogada:

• El derecho a la prestación nace con el nacimiento del menor y la asunción de su cuidado efectivo.
• La posterior sentencia española que determina la filiación no crea el derecho, sino que declara jurídicamente una relación ya existente, permitiendo su plena oponibilidad frente a terceros.

2. El error administrativo: confundir filiación con hecho causante

El INSS suele sostener que, dado que la filiación solo queda determinada en España por sentencia, el derecho prestacional no puede nacer antes de dicha resolución. Este razonamiento resulta jurídicamente incorrecto por varias razones:

1. La LGSS no condiciona el hecho causante a una sentencia, sino al nacimiento y al cuidado.
2. La sentencia de filiación tiene efectos declarativos, no constitutivos.
3. La doctrina del Tribunal Supremo (Sala de lo Social) ha reiterado que la prestación no protege a la madre gestante ni la técnica reproductiva, sino al menor y a quien lo cuida.
4. Retrasar el dies a quo al momento de la sentencia supone perjudicar al menor por disfunciones del sistema jurídico, en abierta contradicción con el principio de su interés superior.

3. Cuándo cómo y con qué documentación solicitar la prestación

La solicitud debe formularse ante el INSS, del siguiente modo:

• Desde la fecha del nacimiento o del inicio del cuidado efectivo, y en esa misma solicitud, subsidiariamente, para el caso de no estimarse la anterior, que se considere realizada desde la fecha de la sentencia de filiación. Este planteamiento preserva íntegramente los derechos del interesado y evita renuncias implícitas a períodos de prestación que resultan jurídicamente debidos.

• Aportando con la solicitud la misma documentación que vimos en el caso del cese de actividad laboral.
• Aportando posteriormente la sentencia de filiación cuando esta se dicte.

4. Importe de la prestación

La prestación asciende al 100 % de la base reguladora:

• En trabajadores por cuenta ajena, la base correspondiente al mes anterior.
• En trabajadores autónomos, la base por la que se estuviera cotizando.

No existe norma alguna que habilite al INSS a minorar o diferir la prestación por el hecho de tratarse de una gestación subrogada.

 

Cese de actividad laboral en casos de adopción

1. Nacimiento del derecho

En adopción, el derecho nace:

• Desde la resolución judicial o administrativa que constituye la adopción.
• En adopciones internacionales, desde la resolución extranjera susceptible de reconocimiento.

2. Procedimiento

Idéntico al descrito en GS:

• Comunicación a la empresa o solicitud ante el INSS.
• Aportación de resolución de adopción.

3. Duración

• 16 semanas por progenitor, equiparadas totalmente al nacimiento biológico.

4. Fundamento jurídico

• Art. 48 ET.
• Art. 177 LGSS.
• Convenio de La Haya de 1993.
• Jurisprudencia pacífica y no controvertida.

 Prestación económica en adopción

1. Solicitud y órgano competente

• Ante el INSS.
• Desde la resolución de adopción.

2. Importe

• 100 % de la base reguladora.
• Sin distinción alguna entre adopción nacional o internacional.

3. Fundamentación

La adopción ha sido históricamente el modelo con el que el legislador ha querido equiparar cualquier forma de integración familiar, sirviendo además como término de comparación obligado con la GS.

 Comparación esquemática GS – Adopción

Elemento	Gestación subrogada	Adopción
Hecho causante	Nacimiento del menor	Resolución de adopción
Duración permiso	16 semanas	16 semanas
Prestación económica	100 % base reguladora	100 % base reguladora
Dificultades administrativas	Muy altas	Bajas
Judicialización frecuente	Sí	Excepcional
Interés superior del menor	Invocado en juzgados	Generalmente respetado

 Conclusiones finales: una resistencia administrativa injustificable

La realidad práctica en España es clara: la Administración sigue negando o dificultando derechos que ya están reconocidos, obligando a los padres por GS a recorrer un vía crucis administrativo y judicial innecesario.

Estas denegaciones:

• Vulneran el art. 39 CE.
• Infringen la LGSS, el ET y el Derecho de la Unión Europea.
• Desconocen jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo.
• Colocan al menor en una situación de discriminación por su origen.

La paradoja es evidente: España no reconoce la GS como técnica reproductiva, pero sí reconoce sus efectos jurídicos cuando hay filiación válida, aunque luego pretenda negar los derechos laborales y económicos derivados de esa filiación.

En la práctica, los padres por GS se ven, demasiadas veces, forzados a:

• Interponer reclamaciones previas.
• Acudir a la jurisdicción social.
• Sostener batallas que nunca deberían haberse planteado.

Hasta que no exista un cambio real de criterio administrativo —o una norma clara que cierre definitivamente el debate—, el reconocimiento de estos derechos seguirá dependiendo más de los tribunales que de la propia Administración, con el consiguiente desgaste personal, económico y emocional para las familias.

En nuestro despacho se han ganado, hasta la fecha, el 100% de las demandas que se han dirigido contra la Administración, el INSS incluido, en defensa de los legítimos derechos en esta materia de los padres y madres por GS, pero han debido pasar por una larga e injusta batalla judicial a la que se vieron abocados por la arbitrariedad del funcionario de turno en el que había calado la distorsionada idea que nuestro actual gobierno y los grupos de extrema ideología en los que se apoya lleva implantando desde hace ya demasiados años, totalmente alejada de una realidad que ni conocen ni tienen interés alguno en conocer, pues deslegitimaría por completo su pernicioso e interesado relato de cara a la galería, pero ese es otro debate.

Miguel González Erichsen
Abogado

 

Quieres informarte de lo que puedes y no puedes hacer a la hora de formar una familia por gestación subrogada: LA GESTACIÓN SUBROGADA: ENFOQUE LEGAL EN ESPAÑA Y PANORAMA INTERNACIONAL