Sentencia del Tribunal Supremo 277-2022 de 31 de marzo de 2022: análisis jurídico

Gestación por sustitución en México: El caso una madre que lleva a cabo un proceso de gestación subroga en México, sin aportar material genético. El Tribunal Supremo sentencia que los contratos de gestación subrogada vulneran los derechos fundamentales de la mujer gestante y del niño.  El Tribunal Europeo de Derechos Humanos siempre en favor del interés del menor.

1. El Tribunal Supremo se enfrentó al siguiente caso.

Una ciudadana Española, soltera, contrató los servicios de una agencia de gestación subrogada en México, y firmaron un contrato, de acuerdo con el cual ella debía ser la futura madre legal del niño nacido mediante gestación subrogada. Posteriormente la ciudadana española viajó a México, donde nació el bebé a través de una gestante. El bebé fue concebido con gametos de donantes y no estaba relacionado biológicamente con la mujer española. Tras el nacimiento del bebé, este viajó a España con su madre (española), y desde entonces ha residido con él, desde el nacimiento hasta el momento de la interposición de la demanda. El estado español jamás interrumpió dicha vida familiar.

2. La pregunta ahora radica en saber si el niño nacido en México debe ser legamente considerado «hijo» de la mujer española también en España, ya que es la madre legal en México.

Comienza el TS con artillería pesada y afirma:

1. a) La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos

1.- En nuestra anterior sentencia de pleno 835/2013, de 6 de febrero, y en el posterior auto de 2 de febrero de 2015 que desestimó la solicitud de nulidad de dicha sentencia, sostuvimos que la pretensión de reconocer la filiación determinada por una autoridad extranjera como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución era contraria (manifiestamente contraria, podemos precisar) al orden público español.

2.- Esta contrariedad manifiesta deriva no solamente de que el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida establezca la nulidad de pleno derecho de estos contratos y que la filiación materna del niño nacido por gestación por sustitución será determinada por el parto. Deriva también de que el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte.

3.- El artículo 35 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en el que España es parte, se establece: «Los Estados partes tomarán todas las medidas de carácter nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir el secuestro, la venta o la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma».

4.- La prohibición de la venta de niños aparece enunciada en el artículo 1 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, firmada y ratificada por España. En el artículo 2 a) del Protocolo Facultativo se define la venta de niños como «todo acto o transacción en virtud del cual un niño es transferido por una persona o grupo de personas a otra a cambio de remuneración o de cualquier otra retribución».

5.- Como pone de relieve el Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, Asamblea General de la ONU, 15 de enero de 2018, la expresión «para cualquier fin o en cualquier forma» que emplea el citado art. 35 de la Convención supone que la gestación por sustitución no supone una excepción a la prohibición de venta de niños establecida en dicha norma. Y que la gestación por sustitución comercial entra de lleno en la definición de «venta de niños» del artículo 2 a) del Protocolo Facultativo cuando concurren los tres elementos exigidos en dicha definición: a) «remuneración o cualquier otra retribución»; b) el traslado del niño (de la mujer que lo ha gestado y parido a los comitentes); y c) el intercambio de «a)» por «b)» (pago por la entrega del niño). La entrega a que se obliga la madre gestante no tiene que ser necesariamente actual (esto es, de un niño ya nacido), puede ser futura, como ocurre en el contrato de gestación por sustitución. Resulta gravemente lesivo para la dignidad e integridad moral del niño (y puede también serlo para su integridad física habida cuenta de la falta de control de la idoneidad de los comitentes) que se le considere como objeto de un contrato, y atenta también a su derecho a conocer su origen biológico.

6.- Las vulneraciones de los derechos de la madre gestante y del niño fruto de la gestación por sustitución que se describen en dicho informe de la Relatora Especial de la ONU concurren en el caso objeto de este recurso. El contrato de gestación por sustitución suscrito en el caso objeto del recurso tiene las características comunes a estos contratos, expuestas tanto en dicho Informe de la Relatora Especial como en el Informe del Comité de Bioética de España sobre los Aspectos Éticos y Jurídicos de la Maternidad Subrogada de 2017, así como en otros informes encargados por instituciones públicas y en la mayoría de la literatura científica existente sobre esta cuestión.

7.- Tanto la madre gestante como el niño a gestar son tratados como meros objetos, no como personas dotadas de la dignidad propia de su condición de seres humanos y de los derechos fundamentales inherentes a esa dignidad. La madre gestante se obliga desde el principio a entregar al niño que va a gestar y renuncia antes del parto, incluso antes de la concepción, a cualquier derecho derivado de su maternidad. Se obliga a someterse a tratamientos médicos que ponen en riesgo su salud y que entrañan riesgos adicionales a las gestaciones resultantes de una relación sexual («tantas transferencias embrionarias como sean necesarias», «llevar a cabo hasta las transferencias de 3 (tres) embriones por cada ciclo de reproducción asistida», «tomar medicamentos para el ciclo de transferencia de embriones por vía oral, por inyección o intravaginal en horarios específicos durante periodos prolongados de tiempo»). La madre gestante renuncia a su derecho a la intimidad y confidencialidad médica («la gestante sustituta, mediante la firma del presente contrato, renuncia a todos los derechos de confidencialidad médica y psicológica, permitiendo a los especialistas que la evaluarán, compartir dichos resultados con la futura madre», «la gestante sustituta acepta que la futura madre o un representante que la sociedad mercantil «México Subrogacy» S. de R.L. de C.V. designe, esté presente en todas las citas médicas relacionadas con el embarazo», «la futura madre puede estar presente en el momento del nacimiento del niño»). Se regulan por contrato cuestiones como la interrupción del embarazo o la reducción embrionaria, cómo será el parto (por cesárea, «salvo que el médico tratante recomiende que sea un parto vaginal»), qué puede comer o beber la gestante, se fijan sus hábitos de vida, se le prohíben las relaciones sexuales, se le restringe la libertad de movimiento y de residencia, de modo más intenso según avanza el embarazo, prohibiéndole salir de la ciudad donde reside o cambiar de domicilio salvo autorización expresa de la futura madre, hasta recluirla en una concreta localidad distinta de la de su residencia en la última fase del embarazo. La madre gestante se obliga «a someterse a pruebas al azar sin aviso previo de detección de drogas, alcohol o tabaco según la petición de la futura madre». Y, finalmente, se atribuye a la comitente la decisión sobre si la madre gestante debe seguir o no con vida en caso de que sufriera alguna enfermedad o lesión potencialmente mortal.

8.- No es preciso un gran esfuerzo de imaginación para hacerse una cabal idea de la situación económica y social de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer que acepta someterse a ese trato inhumano y degradante que vulnera sus más elementales derechos a la intimidad, a la integridad física y moral, a ser tratada como una persona libre y autónoma dotada de la dignidad propia de todo ser humano. Y, como ocurre en estos casos, aparece en el contrato la agencia intermediadora cuyo negocio lo constituye este tipo de prácticas vulneradoras de los derechos fundamentales.

9.- En definitiva, el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica» pues se le concibe como el objeto del contrato, que la gestante se obliga a entregar a la comitente. Para que el contrato llegue a buen término, se imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad de todo ser humano.

10.- Se entiende así que en el apartado 115 de la Resolución del Parlamento Europeo, de 17 de diciembre de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo (2014) y la política de la Unión Europea al respecto, se declarara: «[La Unión Europea] Condena la práctica de la gestación por sustitución, que es contraria a la dignidad humana de la mujer, ya que su cuerpo y sus funciones reproductivas se utilizan como una materia prima; estima que debe prohibirse esta práctica, que implica la explotación de las funciones reproductivas y la utilización del cuerpo con fines financieros o de otro tipo, en particular en el caso de las mujeres vulnerables en los países en desarrollo, y pide que se examine con carácter de urgencia en el marco de los instrumentos de derechos humanos».

11.- Además, como expresan tanto el Informe de la Relatora Especial como del Comité de Bioética de España, la lógica perversa de un mercado que tenga por objeto la gestación subrogada de niños favorece que estos contratos se celebren y ejecuten cada vez con más frecuencia en aquellos Estados en los que se otorgan mayores prerrogativas a los comitentes y, correlativamente, se acentúe la vulneración de la autonomía personal, la integridad física y moral y, en definitiva, la dignidad de la mujer gestante. En este sentido, el Informe de la Relatora Especial de la ONU sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños a que se ha hecho referencia, afirma sobre esta cuestión: «La exigencia de que las órdenes nacionales de patria potestad se reconozcan a escala mundial sin restricciones debidas y haciendo caso omiso de las preocupaciones relativas a los derechos humanos plantea el riesgo conexo de que una minoría de jurisdicciones con enfoques permisivos en materia de gestación por sustitución de carácter comercial y con regulaciones que no protegen los derechos de las partes vulnerables frente a la explotación normalicen a escala mundial prácticas que violan los derechos humanos».

12.- Lo expuesto confirma lo que declaramos en nuestra sentencia 835/2013, de 6 de febrero de 2014: los contratos de gestación por sustitución vulneran los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como del niño gestado, y son por tanto manifiestamente contrarios a nuestro orden público. No se trata solamente de que el art. 8 del CEDH no garantice el derecho de fundar una familia ni el derecho de adoptar, pues el derecho al respeto de la vida familiar no protege el simple deseo de fundar una familia (sentencia de 24 de enero de 2017, caso Paradiso y Campanelli , apartado 141). Es que, como concluye el Informe del Comité de Bioética de España de 2017, el deseo de una persona de tener un hijo, por muy noble que sea, no puede realizarse a costa de los derechos de otras personas. Un contrato de gestación por sustitución como el que es objeto de este recurso entraña una explotación de la mujer y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede aceptarse por principio.

1. b) En cuanto a la protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución, el TS sostiene lo que sigue:

1.- En el litigio que dio lugar a la citada sentencia 835/2013, la cuestión litigiosa consistía en el reconocimiento de un acto de una autoridad extranjera, concretamente la inscripción de la filiación en el Registro Civil de California. Por tanto, la cuestión de Derecho internacional privado no consistía en la determinación de la ley nacional aplicable sino en la aplicación de la excepción de orden público al reconocimiento del acto de una autoridad extranjera, excepción que consideramos aplicable por ser incompatible con nuestro sistema de derechos fundamentales la determinación de la filiación del niño como hijo de los comitentes con base en el contrato de gestación subrogada y en los actos de autoridades extranjeras que reconocían la filiación resultante de tal contrato, pues se vulneraban gravemente los derechos fundamentales tanto del menor como de la madre gestante.

2.- En el litigio que ha dado lugar al presente recurso, la cuestión se plantea desde otro punto de vista, pues lo que se pretende no es el reconocimiento de un acto de autoridad extranjero, sino la determinación de la filiación del menor conforme a la ley española, concretamente el art. 131 del Código Civil . Aunque la parte recurrida alega que no es aplicable cierta normativa española (en concreto, el art. 10 LTRHA) al haber nacido el niño en un Estado en el que se reconoce la posibilidad de determinar la filiación de la madre comitente en caso de gestación por sustitución, hemos de recordar que conforme al art. 9.4 del Código Civil , dada la naturaleza de la acción ejercitada, la normativa aplicable para resolver la pretensión formulada es la del Estado donde el hijo tenga la residencia habitual, España, no la del Estado en que haya nacido. Por otra parte, no puede aceptarse que se pretenda la aplicación del Derecho español en lo que interesa a la demandante y que no se aplique en lo que no conviene a su pretensión.

3.- Pese a lo expuesto en el fundamento de derecho anterior respecto de la vulneración de los derechos fundamentales de la gestante y del niño que suponen los contratos de gestación por sustitución como el concertado en este caso, la realidad es más compleja.

4.- Como se ha expuesto, la legislación española declara nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución y atribuye la titularidad de la relación de filiación materna a la madre gestante, sin que en la reforma de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida llevada a cabo por la Ley 19/2015, de 13 de julio, promulgada con posterioridad a nuestra sentencia de pleno 835/2013 , esta previsión legal fuera modificada. Conductas vinculadas con este tipo de contratos, en las que, mediando compensación económica, se entregue a otra persona un hijo o cualquier menor, pueden quedar encuadradas en el art. 221.1 del Código Penal cuando se hayan eludido los procedimientos legales aplicables de guarda, acogimiento o adopción. Asimismo, el art. 26.2 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional , exige para la validez en España de las adopciones constituidas por autoridades extranjeras en defecto de normas internacionales, que «la adopción no vulnere el orden público». Y tras la modificación introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, establece que «[a] estos efectos se considerará que vulneran el orden público español aquellas adopciones en cuya constitución no se ha respetado el interés superior del menor, en particular cuando se ha prescindido de los consentimientos y audiencias necesarios, o cuando se constate que no fueron informados y libres o se obtuvieron mediante pago o compensación » (énfasis en cursiva añadido).

5.- Además de lo expuesto sobre los instrumentos internacionales que prohíben la venta de niños suscritos por España, conforme al art. 3 del citado Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, los Estados firmantes deben tipificar como delito la actuación consistente en «[i]nducir indebidamente, en calidad de intermediario, a alguien a que preste su consentimiento para la adopción de un niño en violación de los instrumentos jurídicos internacionales aplicables en materia de adopción», «tanto si se han cometido dentro como fuera de sus fronteras». España también es parte en la Convención de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 de diciembre de 1979, que en su art. 6 conmina a los Estados parte a adoptar las medidas precisas para suprimir todas las formas de trata de mujeres, en la que puede incluirse la situación que para la mujer gestante resulta de un contrato de gestación por sustitución comercial.

6.- Estas previsiones de las leyes y convenios internacionales contrastan radicalmente con lo que sucede en la práctica. Las agencias que intermedian en la gestación por sustitución actúan sin ninguna traba en nuestro país, hacen publicidad de su actividad (basta con usar como términos de búsqueda «gestación subrogada» u otros similares en un buscador de Internet para encontrar una amplia oferta de estas agencias dirigida al público español) pese a que el art. 3.1 de la Ley General de Publicidad considera ilícita «la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española». Estas agencias han organizado en España «ferias» presenciales de gestación subrogada en las que publicitan y promueven sus «servicios». Con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un «hijo» fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectiva esa protección, siquiera sea para comprobar la idoneidad de los comitentes. El Informe del Comité de Bioética pone de relieve la incoherencia que supone el contraste entre esta regulación legal y que en la práctica no existan obstáculos a reconocer el resultado de una gestación por sustitución comercial en la que se han vulnerado los más elementales derechos fundamentales de la madre gestante y del niño, si ha tenido lugar en el extranjero.

7.- La consecuencia de lo expuesto es que el niño nacido en el extranjero fruto de una gestación por sustitución, pese a las normas legales y convencionales a que se ha hecho referencia, entra sin problemas en España y acaba integrado en un determinado núcleo familiar durante un tiempo prolongado.

8.- En nuestra anterior sentencia 835/2013 , afirmamos que si tal núcleo familiar existe actualmente, si el menor tienen relaciones familiares de facto con quien pretende el reconocimiento de la relación paterno o materno-filial en su favor, la solución que haya de buscarse tanto por el comitente como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos, de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que ha reconocido la existencia de una vida familiar de facto incluso en ausencia de lazos biológicos o de un lazo jurídicamente reconocido, siempre que existan determinados lazos personales afectivos y los mismos tengan una duración relevante ( sentencia del TEDH de 24 de enero de 2017 , Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli , apartados 140 y 151 y siguientes, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia , apartado 62). Así lo exige el interés superior del menor (en los términos en que es reconocido por el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio) y su derecho a la vida privada reconocido en el art. 8 CEDH , que de acuerdo con la jurisprudencia del TEDH incluye el derecho a la identidad, dentro de la cual tiene gran importancia la determinación de su filiación y su integración en un determinado núcleo familiar.

9.- En nuestro ordenamiento jurídico, el reconocimiento de esa relación puede realizarse, respecto del padre biológico, mediante el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad, conforme prevé el art. 10.3 LTRHA.

10.- Cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción. El Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 acepta como uno de los mecanismos para satisfacer el interés superior del menor en estos casos «la adopción por parte de la madre comitente […] en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño».

11.- El «estudio de circunstancias socio-familiares» o «las valoraciones sobre la idoneidad para la cobertura de las necesidades de todo orden del menor» (en definitiva, la idoneidad del adoptante o de los adoptantes para asumir la condición de progenitor respecto del menor adoptado) no deben ser consideradas como un obstáculo para la satisfacción del interés superior del menor objeto de la adopción, sino como actuaciones encaminadas a su satisfacción. 12.- En el presente caso, las pruebas ya aportadas y valoradas en este procedimiento pueden contribuir a cumplir el requisito de prontitud en la acreditación de dicha idoneidad (material, afectiva, etc.), junto con la aplicación, en su caso, de la previsión contenida en el art. 176.2.3.º del Código Civil .

13.- La cuestión de la diferencia de edad entre el menor y la madre comitente no se revela como un obstáculo excesivo, habida cuenta de que la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado prevista en la normativa reguladora de la adopción no tiene un carácter absoluto ( art. 176.2.3.º en relación al 237, ambos del Código Civil ), tanto más cuando los hechos fijados por la Audiencia Provincial revelan la integración del menor en el núcleo familiar y los cuidados de que es objeto desde hace varios años.

14.- Esta solución satisface el interés superior del menor, valorado in concreto , como exige el citado Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pero a la vez intenta salvaguardar los derechos fundamentales que el citado tribunal también ha considerado dignos de protección, como son los derechos de las madres gestantes y de los niños en general (sentencias de 24 de enero de 2017, Gran Sala, caso Paradiso y Campanelli , apartados 197, 202 y 203, y de 18 de mayo de 2021, caso Valdís Fjölnisdóttir y otros contra Islandia , apartado 65), que resultarían gravemente lesionados si se potenciara la práctica de la gestación subrogada comercial porque se facilitara la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución, en caso de que estas pudieran asegurar a sus potenciales clientes el reconocimiento casi automático en España de la filiación resultante del contrato de gestación subrogada, pese a la vulneración de los derechos de las madres gestantes y de los propios niños, tratados como simples mercancías y sin siquiera comprobarse la idoneidad de los comitentes para ser reconocidos como titulares de la patria potestad del menor nacido de este tipo de gestaciones.

En nuestra opinión, la sentencia, todo sea con el debido respeto, es más una proclama política que una verdadera sentencia, y yerra en su fundamentación jurídica por varios motivos:

Concepto de orden público.

El orden público es un concepto jurídico indeterminado de contornos no fáciles de identificar. Algunas formulaciones realizadas por la jurisprudencia clásica hablan del orden público como el conjunto de “principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en el pueblo y en una época determinada” (STS de 5 de abril de 1966 -RJ19661684- y, desde ésta, SSTS de 31 de diciembre de 1979 -RJ19794499-, 5 de febrero de 2002 -RJ20021600-, 11 de abril de 2003 -RJ20033269-, 28 de febrero de 2005 -RJ20052037-, 30 de mayo de 2007 -RJ20073608-, o 19 de julio de 2007 -RJ20075092-) y que “por contener los fundamentos jurídicos de una determinada organización social, reflejan los valores que, en cada momento, informan sus instituciones jurídicas” (SSTS de 21 de febrero de 2006 -RJ2006827- y 19 de abril de 2010 -RJ20103538-). Desde la Constitución, la noción de orden público ha estado íntimamente ligada al respeto de los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente y los principios constitucionales básicos (SSTC 54/1989, de 23 de febrero y 81/1992, de 28 de mayo);  como un concepto jurídico indeterminado que es, solo podrá definirse casuísticamente, atendiendo a las circunstancias de lugar y tiempo que se presenten  en cada caso. Ninguna norma española atribuye al artículo 10.1 LTRHA, o en general al artículo 10 LTRHA, el carácter de norma de orden público.

Excepción de orden público. 

Se trata de la llamada cláusula o excepción de “orden público internacional”, que constituye (o al menos así debería) como su propio nombre indica, una excepción, un remedio de carácter extraordinario al normal funcionamiento de la norma de conflicto, cuya activación descarta la aplicación de la Ley extranjera por ser contraria a los principios fundamentales del Derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori), en nuestro caso, del ordenamiento jurídico español. Ahora bien, el hecho de que una norma extranjera sea diferente a la española, incluso se base en principios contrarios a los existentes en el ordenamiento español, no es suficiente para declarar dicha norma extranjera contraria al ordenamiento español y por tanto, activar la cláusula de orden público internacional español. Pensemos por ejemplo la institución jurídica del derecho islámico llamada “repudio”, que consiste en una forma de disolución de matrimonio no existente en nuestro ordenamiento. ¿Deberá intervenir el orden público internacional español si se solicita ante un juez español la disolución matrimonial en base a esta institución? Tal y como ha quedado dicho, el orden público es una institución casuística. Por ello, si atendidas las circunstancias del caso, la esposa repudiada muestra su acuerdo con el repudio, los resultados son similares a los de un divorcio de mutuo acuerdo. Por ello, en este caso, aunque el repudio sea una figura inexistente en nuestro derecho e incluso, contraria a los principios del mismo, no justificará la intervención del orden público internacional español.

En qué casos se activa la excepción de orden público.

Es evidente que para la aplicación de la cláusula de orden público internacional no es suficiente con una mera contrariedad o incompatibilidad con el ordenamiento jurídico del país cuyos jueces conocen del asunto, sino que la misma tiene que ser “manifiesta”: la activación de la excepción de orden público internacional entrará en juego cuando exista un peligro manifiesto de vulneración de los elementos jurídicos básicos e imperativos de la sociedad española. Por otro lado, dado que el orden público internacional pretende proteger la cohesión jurídica del país cuyos tribunales están conociendo del asunto, únicamente podrá operar en aquellos casos en los que la aplicación del derecho extranjero vulnere la cohesión jurídica de la nación de que se trate en cada momento. Una interpretación negativa de la anterior afirmación implica que cuando la aplicación de una ley extranjera no afecta a la sociedad española – en nuestro caso – el orden público internacional no entraría en juego. Y es evidente que no afecta a la sociedad, pues la filiación que se solicita por la ciudadana española, ha sido acreditada legalmente, y bien por la ADOPCION, o bien por el reconocimiento de la filiación, el resultado será el mismo. LA FILIACION DEL BEBÉ NACIDO POR GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN EN MÉXICO. Es más, el TEDH no sólo exige tener en cuenta el interés del menor como valor superior frente a los demás que pudieran entrar en juego, sino que además determina cómo debe concretarse en este ámbito. Para el TEDH el respeto al interés superior del menor pasa necesariamente por permitir que pueda establecer los detalles de su identidad, entre los que evidentemente se incluye su filiación.
A la cuestión fundamental a la que se refiere el fundamento de derecho 3 de la resolución: el Art. 10 de la Ley 14/2006 de 26 de mayo sobre Técnicas de Reproducción Asistida y que es del siguiente tenor: “1.Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero. 2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto. 3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales. Siendo esta la cuestión fundamental, a juicio de esta parte, llama la atención lo limitado del razonamiento que realiza el TS, pues se limita a señalar en ese fundamento de derecho que “Ese tipo de contrato es nulo de pleno derecho en nuestro Ordenamiento jurídico. Sobre este tema, baste hacer aquí dos consideraciones: en primer lugar, el hecho de que en España el contrato de gestación sea nulo, no puede implicar que sus efectos, cuando provienen de un Estado en el que se admiten y tienen eficacia vinculante, sean declarados ilegales y contrarios al orden público internacional español. Es decir, realmente lo que se somete a la legalidad española no es la legalidad del contrato en sí mismo, sino el reconocimiento de una decisión extranjera válida, que se ha llevado a cabo conforme a su legislación. En segundo lugar, el orden público en esta materia no deberá valorarse únicamente respecto de la legalidad o no con la normativa interna española, sino teniendo en cuenta el carácter de orden público que también ostenta el interés superior del menor, que deberá en todo caso observarse y ponderarse por los tribunales. El menor tiene derecho a que la filiación legalmente establecida en el Estado de origen sea admitida al Estado de destino. Para ello, es preciso distinguir: (a) En el caso de que uno de los «padres de intención» sea además progenitor biológico del menor, dicho ligamen biológico es suficiente para que se acepte su filiación en el Estado de destino (SAP Barcelona 6 abril 2021 [nacido en Canadá]; sentencia JPII Tudela 23 julio 2021 [nacida en California]: «…. teniendo en cuenta la posibilidad de ejercer la acción de reclamación de paternidad respecto del padre biológico siempre que exista prueba biológica de la citada paternidad…«). El Estado de destino no puede negar la filiación paterna del menor que resulta del principio de veracidad biológica, que es esencial en el art. 8.1 CEDH y también en el Derecho civil español. En el caso de la STEDH 18 mayo 2021, Valdís [gestación por sustitución en California], esta circunstancia no concurría: ninguna de las mujeres islandesas había prestado su material genético para la gestación del menor en cuestión. (b) En el supuesto de que se trate de un «padre de intención» sin vínculo biológico con el menor, -caso de la STEDH 18 mayo 2021, Valdís [gestación por sustitución en California]-, el Estado de destino debe implementar una «vía legal veloz y efectiva» para aceptar la filiación de dicho menor. A tal efecto, dos vías son posibles. Primera vía. Puede procederse a la transcripción directa del acta registral o sentencia extranjera (californiana) en la que consta dicha filiación en los Registros civiles del Estado de destino (SAP Palma de Mallorca 27 abril 2021 [gestación por sustitución en Rusia]; SAP Barcelona 6 abril 2021 [nacido en Canadá]). Segunda vía. Puede, en alternativa a la vía anterior, procederse a la «adopción del menor» por parte del padre de intención no biológico. En todo caso, y siguiendo la jurisprudencia del TEDH, el estado de destino debe examinar las circunstancias del caso concreto y decidir qué vía es la más apropiada para el interés superior del menor (Advisory Opinion Grand Chamber TEDH 10 abril 2019; Decisión TEDH (Sección quinta) de 19 noviembre 2019 maternidad surrogada en Estados Unidos y Ghana; en España, sentencia JPII Tudela 23 julio 2021 [nacida en California]: «… pudiendo acudir a la vía de la adopción para la formalización jurídica de la integración real de la menor en el núcleo familiar…«; SAP Palma de Mallorca 27 abril 2021 [gestación por sustitución en Rusia]: «…. por consiguiente, y dado que en este supuesto no es posible acoger las vías sugeridas por la STS 6 febrero 2014 para establecer la filiación entre la actora del litigio y la menor, procede dar lugar a la inscripción pretendida, atendiendo al principio de superior interés de la niña, que pasa por dar carta de naturaleza y preservar la situación familiar que vive desde su nacimiento, coadyuvando en ello también la posesión de estado que favorece a la actora, si bien ya hemos dicho que no puede ser aplicada por sí sola de acuerdo con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 131 CC en relación con el art. 10 LPRHA…«; AAP Barcelona 11 febrero 2020 [maternidad subrogada en México]; SAP Madrid 1 diciembre 2020 [gestación por sustitución de menor nacido en Mexico: en favor del efecto inmediato de la resolución extranjera en España], SAP Barcelona 6 abril 2021 [nacido en Canadá]). La propia jurisprudencia del TS, permite la filiación materna incluso por la posesión de estado, si las otras vías no suponen vías rápidas y veloces. La sentencia a nuestro juicio ha vulnerado o pasado por alto entre otras las siguientes normas, principios y jurisprudencia:

1. Constitución española:
2. Artículo 14: Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.
3. Artículo 18.1: Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
4. Artículo 39.1: Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.
5. Artículo 39.2: Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.
6. Artículo 39.4: Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
7. El Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, 25.1.96, que ordena la celeridad en “procesos de filiación, paternidad y maternidad”.
8. La Convención sobre Derechos del Niño de Naciones Unidas, 20.11.89, el cual consagra el principio del interés superior del menor, y prohíbe la violencia infantil en los términos de la Observación 13 del Comité (4; 20; 60; 72.g).
9. La Convención para reducir los casos de apatridia, 30-8-61.
10. Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se insta a los estados miembros a realizar la inscripción de los bebés nacidos por gestación subrogada con independencia de su normativa interna y, desde luego, siempre en presencia de un vínculo biológico:
11. Mennesson y Labassée, de 26.6.14
12. Foulon y Bouvet, de 21.7.16
13. SAP Palma de Mallorca 27 abril 2021 STS 6 febrero 2014 AAP Barcelona 11 febrero 2020 SAP Madrid 1 diciembre 2020 SAP Barcelona 6 abril 2021
14. Dictamen Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 10 de abril de 2019 (Demande no P16-2018-001)

El artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, sanciona con la nulidad de pleno derecho los contratos que se celebren a dicho respecto, disponiendo su segundo apartado que “La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto”, por lo que la gestante será quien se convertirá en la madre legal del bebé a todos los efectos. Podemos ver como solo se establece la nulidad de pleno derecho, pero ningún otro tipo de sanción. En definitiva dicha práctica no está expresamente prohibida en la normativa española, debido a que no se establecen de forma directa las posibles sanciones que pudiera conllevar su práctica, más allá de la nulidad del contrato. Así, en la vía administrativa, no hay unanimidad entre los autores. Hay autores como VILAR GONZÁLEZ^[1], que consideran que las conductas serán objeto de sanciones administrativas, tal y como se estable en el capítulo VIII^[2] de la LTRHA, mientras que autores como LÓPEZ PELÁEZ, se decantan por establecer que no las hay. En vía penal, no se tipifica como delito la gestación por sustitución. Es por eso que algunos detractores de la gestación por sustitución, han buscado un encaje con otros delitos que si contempla el código Penal, los delitos de suposición de parto, recepción de un menor mediante compensación económica y el de alteración de la paternidad (artículos 220 a 222 del CP^[3]), delitos que no tienen nada que ver con la gestación por sustitución, pues en estos casos se ha determinado la filiación, o bien por una sentencia judicial, o bien por la expedición de una partida de nacimiento, y que en la mayoría de los casos, los padres intencionales son los padres biológicos^[4]. Siguiendo el pensamiento de Atienza^[5], “El artículo 10.1 de la Ley de 2006 no prohíbe que alguien realice un contrato de maternidad subrogada sino que señala que semejante contrato es nulo de pleno Derecho”. Para llegar a esa conclusión opone dos tipos de normas: las regulativas y las constitutivas. “Las regulativas son aquellas que prohíben, permiten o establecen como obligatorio un curso de acción, como lo son las normas penales, mientras que las constitutivas son aquellas que fijan condiciones que tienen que darse para que se produzca un determinado resultado normativo, como las condiciones de validez de un contrato”. Para ello se apoya en el pensamiento de Hart, el cual hace hincapié en no confundir la nulidad con la sanción. “La nulidad es el resultado de haber incumplido alguno de los requisitos establecidos en una norma constitutiva, mientras que la sanción presupone la realización de un ilícito, el incumplimiento de una prohibición”. Por lo tanto, y a favor de la postura que muestra Atienza, el artículo 10.1 de la citada Ley es una norma constitutiva que no establece sanción al respecto, por lo tanto no debemos considerar que sea una prohibición el contrato de gestación por sustitución, de hecho, no lo encontramos expresamente prohibido en ningún artículo de la ley ni en otra parte de nuestro ordenamiento[6]. Ante la falta de regulación en España, muchas de las personas que quieren recurrir a esta técnica, no les queda otra que ir a los países que han optado por legislar a favor de la gestación por sustitución, y el contrato puede ser típico o no, pero siempre es vinculante y no contraviene ninguna disposición imperativa, de este modo, es perfectamente válido y vincula a las partes a respetar sus obligaciones. Siguiendo la crítica con la sentencia del TS, debemos decir que, las sentencias no están para hacerse ideas, están para demostrar la verdad, o al menos la verdad jurídica. No es cierto que las gestantes se encuentren en una situación económica y social de vulnerabilidad y por ello se someten a ese trato inhumano. No negamos que pueda existir algún trato inhumano por parte de algún desalmado, pero en general, afortunadamente no es así. Como tampoco negamos que pueda haber un trato inhumano en los trabajadores del campo inmigrantes, por algunos empresarios cuando los tienen trabajando 12 horas al día 30 días del mes por 600 euros, pero en general creemos que no es así. La mayoría de las gestantes tienen una situación económica normal, con su propia familia, sus propiedades, sus trabajos y su vida. Solo hay que, como dice el tribunal, hacer un pequeño esfuerzo, y ver que muchas gestantes americanas, tienen una posición económica, mejor que los propios jueces que han dictado la sentencia. Pero además, para afirmar tan equívoca postura, no deberían imaginar, deberían acercarse al terreno y hablar con las gestantes que realizan dicho proceso. Pueden meterse en sus grupos de whatsap, y después deberían afirmar, y no imaginar. Haciendo hincapié en la protección del interés superior del menor, el TEDH, en reiterada jurisprudencia, considera que el respeto a dicha protección, exige que se garantice la continuidad transfronteriza en la relaciones de filiación que se hayan determinado por medio de la gestación subrogada, como la única vía de poder garantizar que su identidad sea única en todos los estados. La jurisprudencia del TEDH ha obligado a Estados como Francia a variar su posición sobre esta materia y a permitir la inscripción de relaciones de filiación constituida en el extranjero mediante gestación subrogada. Debe reseñarse que dicho país cuenta con una norma idéntica al artículo 10.1 de nuestra LTRHA en el artículo 16-7 Code Civile con la diferencia de que el propio Code Civile en su artículo 16-9 considera dicha norma como de orden público. El TEDH pone de manifiesto además que el análisis expuesto adquiere una especial dimensión en aquellos casos en los que, tal y como acontecía en los asuntos Mennesson y Labassee, los menores eran hijos biológicos de uno de los padres comitentes. A la luz de la importancia que el propio TEDH ha atribuido a la filiación biológica a lo largo de su jurisprudencia, para el TEDH no se respeta el interés superior del menor cuando las autoridades francesas privan a los menores de una relación de filiación de esta naturaleza desconociendo que las autoridades estadounidenses han establecido previamente la existencia de la realidad biológica. El TEDH destaca además que no se trata sólo de que no se reconozca en Francia la relación de filiación declarada en EE.UU sino que además el propio ordenamiento francés se opone al establecimiento de dicha filiación mediante cualquier vía (reconocimiento de la paternidad, adopción o posesión de estado). Por tanto, y a la luz de todas las circunstancias apuntadas, el TEDH llega a la conclusión en ambos supuestos de que el hecho de prohibir tanto la inscripción de la certificación californiana como el establecimiento de la relación de filiación de los menores en Francia rebasó los límites tolerables de su margen de apreciación a la hora de apreciar el carácter “necesario” en “una sociedad democrática” de la injerencia en el derecho al respeto de la vida privada de los menores.

LA INCIDENCIA DE LA JURISPRUDENCIA DEL TEDH EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.

El análisis de la jurisprudencia del TEDH pone de manifiesto dos circunstancias. La primera es que para la Corte de Luxemburgo cualquier restricción al derecho al respeto a la vida privada y familiar de los menores contemplada en el artículo 8 CEDH debe estar prevista “por la ley”. La segunda es que los Estados no tienen absoluta libertad a la hora de diseñar la regulación futura de esta cuestión y que cualquier restricción a la inscripción de relaciones de filiación constituidas en el extranjero mediante gestación subrogada, debe adaptarse a los requisitos impuestos por el artículo 8 CEDH (es decir, debe ser una injerencia “necesaria en una sociedad democrática”, tal y como ha interpretado esta expresión el TEDH). Cualquier restricción a la inscripción de relaciones de filiación constituidas en el extranjero mediante gestación subrogada debe estar “prevista por la ley”. Es necesario recordar una vez más que para el TEDH toda denegación de la inscripción en el Registro Civil de un Estado de una relación de filiación derivada del recurso a la gestación subrogada ya reconocida en el extranjero constituye una injerencia en la vida privada de los menores que únicamente estaría justificada si se cumplieran los requisitos antes apuntados. Y el primero de estos requisitos, recuérdese, es que se trate de una injerencia “prevista por la ley”, algo que, desde ahora hay que indicarlo, a día de hoy en absoluto se cumple en nuestro ordenamiento. Como señala el TEDH en las sentencias Mennesson y Labasse citando argumentos ya expuestos en anteriores resoluciones, sólo se puede considerar como “ley” en el sentido del artículo 8 del CEDH una norma o, en general, una regulación expresada con la precisión suficiente para que el ciudadano pueda acomodar a ella su conducta; y pueda ser capaz, en su caso, recabando asesoramientos autorizados, de prever, en la razonable medida que permitan las circunstancias, las consecuencias que pueda producir un acto determinado. En similares términos, la Sentencia Paradiso y Campanelli, de 24 de enero de 2017, afirma que para entender que una restricción al artículo 8 CEDH está “prevista por la ley”, no sólo es necesario que exista una norma nacional en la que se contemple, sino que se exige un mínimo de “calidad”; de tal modo que sea accesible para las personas afectadas y previsibles en cuanto a sus efectos. Asumido lo anterior, la pregunta que cabe plantearse es evidente. ¿La denegación de la inscripción registral de relaciones de filiación constituidas en el extranjero mediante gestación subrogada está “prevista por la ley”? Dicho en otros términos, tal y como exige el TEDH, ¿en el ámbito de la inscripción registral de relaciones de filiación constituidas en el extranjero mediante gestación subrogada, existe una norma expresada con la precisión suficiente para que el ciudadano pueda acomodar a ella su conducta; y pueda ser capaz, en su caso, recabando asesoramientos autorizados, de prever, en la razonable medida que permitan las circunstancias, las consecuencias que pueda producir un acto determinado? La respuesta es evidente. No existe tal norma en España. En cuanto a lo expuesto no compartimos la sentencia por diferentes razones:

1. La gestación subrogada no puede considerarse contraria al orden público porque Ninguna norma española atribuye al artículo 10.1 LTRHA, o en general al artículo 10 LTRHA, el carácter de norma de orden público.

2. Lo que se somete a la legalidad española no es la legalidad del contrato en sí mismo, sino el reconocimiento de una decisión extranjera válida, que se ha llevado a cabo conforme a su legislación.
3. No existen argumentos para deducir del artículo 10 LTRHA que exista una prohibición de la gestación subrogada y así lo entiende la mayor parte de autores que han abordado esta cuestión. La naturaleza meramente obligacional de la norma contenida en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006 impide compartir una opinión tan ampliamente extendida como absolutamente errónea, que considera que la gestación por sustitución está prohibida en nuestro ordenamiento. El hecho de que una norma establezca la nulidad de los contratos de gestación por sustitución, no equivale necesariamente a que la celebración de tales contratos constituya una conducta prohibida. Para que la gestación por sustitución realmente estuviera prohibida en nuestro ordenamiento sería necesario que contáramos (dentro de la Ley 14/2006 o en otro lugar) con una norma que la calificase de forma categórica como una conducta prohibida, ilícita o que al menos estableciera algún tipo de sanción para este tipo de prácticas, tal y como sucede en otros ordenamientos de nuestro entorno.
4. La mayoría de las gestantes tienen una situación económica normal, con su propia familia, sus propiedades, sus trabajos y su vida. Solo hay que, como dice el tribunal, hacer un pequeño esfuerzo, y ver que muchas gestantes americanas, tienen una posición económica, mejor que los propios jueces que han dictado la sentencia. En la mayoría de casos se someten a este tipo de procesos de forma voluntaria, y por ninguna necesidad económica.
5. El TEDH, en reiterada jurisprudencia, considera que el respeto al interés superior del menor, exige que se garantice la continuidad transfronteriza en la relaciones de filiación que se hayan determinado por medio de la gestación subrogada, como la única vía de poder garantizar que su identidad sea única en todos los estados.
6. La adopción del niño o su acogimiento familiar por parte de los comitentes es una solución que, como bien se ha demostrado perjudica al menor. Así lo ha señalado, en un supuesto muy similar de reconocimiento de filiación tras una gestación por sustitución en los EE.UU, el BGH alemán (sentencia BGH Alemania 10 diciembre 2014, caso XII ZB 463/13). El BGH indicó que la presunta solución de no reconocer en Alemania la filiación del menor establecida en California y recomendar que el menor sea adoptado por los comitentes, y en especial, por el varón que no es padre biológico del niño, es una solución que perjudicaría al menor por tres razones:

• Primero El resultado de esta “adopción futurible” será igual al que se alcanzaría con el reconocimiento en España de la filiación: ante la Ley, el menor sería considerado “hijo” de la comitente a todos los efectos legales. Por tanto, desde el punto de vista de la situación jurídica del menor, el resultado que se alcanza con la adopción no es mejor que el que se alcanza con el reconocimiento en España de la filiación.
• Segundo Una posible y futurible adopción sobre el menor constituida en España no sería reconocida en México, pues en dicho país la “adoptante” es ya considerada “madre” legal del menor. Esto perjudica al menor en su vida privada y en su derecho a una solo identidad. El menor sería hijo natural en el estado donde nació e hijo adoptivo en España, de la misma persona. ( esto sí que es un sinsentido)

• Tercero Debe recordarse que nadie puede ser obligado a adoptar a otra persona. Por tanto, si la madre comitente, decidiera por cualquier razón no adoptar al menor en España, éste quedaría jurídicamente desprotegido. El TS español no puede garantizar, de ningún modo, que la adopción del menor en España vaya a producirse.

Resulta pues bastante obvio, y podría decirse que hasta sorprendente considerando la trayectoria y la cualificación que se les atribuye a los magistrados que componen este tribunal, que con esta desafortunada sentencia se consigue precisamente lo contrario de lo que proclaman que pretenden conseguir, que no es otra cosa que situar a la parte más débil de estos procesos, al menor, en una manifiesta situación de vulnerabilidad, cuando no directamente en la víctima de un debate social ante el que se necesita una auténtica solución jurídica, y no un pronunciamiento político.  

JOSE BERMÚDEZ CABALLERO

[1] VILAR GONZÁLEZ, S. «Situación actual de la gestación por sustitución = Current state of surrogate motherhood», op., cit., pág. 910: En los artículos 24 y siguientes de la Ley se establece que las infracciones en materia de reproducción humana asistida serán objeto de sanciones de tipo administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales o de otro orden que puedan concurrir. En cambio, está la opinión de: LÓPEZ PELÁEZ, P. «Aproximación jurídica al acuerdo de gestación por sustitución («madres de alquiler») en el derecho español», pág. 665: (…) Por lo tanto, no hay sanción administrativa previa.  Estudios jurídicos en homenaje al profesor Enrique Lalaguna Domínguez / coord. por Josefina Alventosa del Río, Rosa María Moliner Navarro, Vol. 1, 2008 (Volumen I), ISBN 9788437071763, págs. 661-676
[2] Puede verse en la siguiente dirección web (última visita: 4/01/2018) :http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l14-2006.html#cpc8
[3]Consultar los artículos 220 a 222 del CP sobre la suposición de parto y la alteración de la paternidad, estado o condición del menor
[4]LAMM, Eleonora. «El elemento volitivo como determinante de la filiación derivada de las técnicas de reproducción asistida. Hacia una nueva concepción de las relaciones de filiación: en las fronteras del derecho civil y la bioética», pág. 238: Cabe advertir que la relevancia penal de la maternidad subrogada vendrá marcada por la realización de algún comportamiento subsumible en alguno de esos tipos penales y no por el mero hecho de realizar el contrato de maternidad por sustitución, conducta que, como se ha indicado, es atípica y, por tanto, impune. En definitiva, la maternidad por sustitución es penalmente irrelevante, de manera que sólo plantearía su trascendencia criminal cuando, una vez nacido el niño, se altera su filiación adscribiéndolo a una familia que no le corresponde legalmente. De esta manera, la opción de política legislativa no pasa tanto por la prohibición o punición de este tipo de actividades, como por privar al contrato de efectos jurídicos y establecer la relación de filiación con respecto a la madre gestante, con independencia de que el óvulo o embrión del que procede el hijo sea suyo o no.
[5] ATIENZA Manuel “ Gestación por sustitución y prejuicios ideológicos” El Notario del siglo XXI Revista ENSXXI 63 Publicado 9/10/2015  página 2 .
[6] Sin ánimo de profundizar en esta cuestión, no parece que existan argumentos para deducir del artículo 10 LTRHA una prohibición de la gestación subrogada y así lo entiende la mayor parte de autores que han abordado esta cuestión. La naturaleza meramente obligacional de la norma contenida en el artículo 10.1 de la Ley 14/2006 impide compartir una opinión tan ampliamente extendida como absolutamente errónea, que considera que la gestación por sustitución está prohibida en nuestro ordenamiento. El hecho de que una norma establezca la nulidad de los contratos de gestación por sustitución no equivale necesariamente a que la celebración de tales contratos constituya una conducta prohibida. Para que la gestación por sustitución realmente estuviera prohibida en nuestro ordenamiento sería necesario que contáramos (dentro de la Ley 14/2006 o en otro lugar) con una norma que la calificase de forma categórica como una conducta prohibida, ilícita o que al menos estableciera algún tipo de sanción para este tipo de prácticas, tal y como sucede en otros ordenamientos de nuestro entorno. Buena prueba de lo apuntado es que en la Disposición Adicional segunda de la Proposición de Ley que dio origen a la primera Ley de Reproducción Asistida (Ley 35/1998, de 22 de noviembre) y cuyo artículo 10 era idéntico al actual artículo 10 de la Ley 14/2006, sí se contenía una prohibición formal de la figura y se hacía una llamada al establecimiento de sanciones, que posteriormente fue eliminada de la redacción definitiva.